ZK1 2022 16

Kantonsgericht Schwyz Verfügung vom 15. Juni 2022 ZK1 2022 16 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Gerichtsschreiberin lic. iur. Cornelia Spörri-Kessler. In Sachen A.________ AG, Klägerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Beklagte, betreffend Firmenrecht (Klage vom 9. März 2022);- hat der Kantonsgerichtspräsident,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. a) Mit Klage vom 9. März 2022 stellte die Klägerin beim Kantonsgericht Schwyz die folgenden Anträge (KG-act. 1):

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, die weitere Führung der Firma „D.________ AG“ spätestens nach Ablauf von 30 Tagen ab unbe- nutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Nichtgewährung der auf- schiebenden Wirkung nach erfolgter Beschwerde oder (eventuali- ter) einer vom Gericht festzusetzenden, angemessenen Frist zu unterlassen und innert gleicher Frist durch das Handelsregisteramt des Kantons Schwyz löschen zu lassen.

2. Der Beklagten sei zu verbieten, die Firma „D.________ AG“ nach Ablauf von 30 Tagen ab unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung nach erfolgter Beschwerde oder (eventualiter) einer vom Gericht festzusetzen- den, angemessenen Frist zur Bezeichnung ihrer Dienstleistungen, in der Werbung oder sonst wie im Geschäftsverkehr zu gebrau- chen.

3. Das Gebot und das Verbot gemäss vorstehenden Ziffern 1 und 2 seien mit der Androhung der Bestrafung der verantwortlichen Or- gane der Beklagten im Falle der Zuwiderhandlung nach Art. 292 StGB zu verbinden und der Beklagten sei nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO eine Ordnungsbusse in der Höhe von bis zu CHF 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung der in vorstehenden Ziffern 1 und 2 beantragten Verpflichtungen anzudrohen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten.

b) Mit Stellungnahme vom 29. April 2022 teilte die Beklagte mit, die D.________ AG habe am 28. April 2022 in den Räumlichkeiten des Notariats des Bezirks Höfe die a.o. Generalversammlung abgehalten, bei der die Na- mensänderung in C.________ AG beschlossen und die Statuten entspre- chend angepasst worden seien. Die entsprechende Anmeldung an das Han- delsregister des Kantons Schwyz sei erfolgt. Ein beglaubigter Handelsregis- terauszug werde nach Eintragung zugestellt (KG-act. 4).

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c) Am 2. Mai 2022 setzte die Verfahrensleitung der Klägerin Frist, um zur Umfirmierung der Beklagten und insbesondere zur Frage der Gegenstandslo- sigkeit und der entsprechenden Kostenfolgen Stellung zu nehmen (KG-act. 5). Mit Eingabe vom 9. Mai 2022 hielt die Klägerin dafür, dass die Prozesskosten infolge Klageanerkennung vollumfänglich der Beklagten aufzuerlegen seien und diese zur Zahlung einer Parteienschädigung zu verpflichten sei. Bei ei- nem unbestrittenen Streitwert von Fr. 50'000.00 ergebe sich ein Grundhonorar von Fr. 6'600.00, welcher Betrag sich mangels Durchführung einer Verhand- lung um 20 % reduziere. Hinzu kämen Auslagen im Umfang von 3 % sowie die Mehrwertsteuer, woraus eine Entschädigung von Fr. 5'857.15 resultiere, die ihr die Beklagte zu bezahlen habe. Gleiches gelte bei der Gegenstandslo- sigkeit des Verfahrens. Sei der Grund für das Gegenstandsloswerden des Prozesses dem Verhalten einer Partei zuzuschreiben, seien ihr die Kosten aufzuerlegen. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass keine der Partei- en die Gegenstandslosigkeit zu vertreten habe, wäre auf den mutmasslichen Prozessausgang abzustellen. Vorliegend sei klar und unbestritten, dass die Klage gutzuheissen gewesen wäre (KG-act. 6 inkl. KG-act. 6/1). Am 13. Mai 2022 reichte die Beklagte einen beglaubigten Handelsregisterauszug zu den Akten, wonach die Umfirmierung anfangs Mai 2022 erfolgte (KG-act. 8 in- kl. KG-act. 8/1). Mit Stellungnahme vom 20. Mai 2022 stellte sich die Beklagte nicht gegen eine Kostenauflage, ersuchte indes darum, dass die Gerichtsge- bühr sowie die Parteientschädigung am unteren Ende der zulässigen Band- breite angesetzt würden und Erstere Fr. 1'000.00 und Letztere Fr. 2'000.00 nicht übersteige. Sie habe nicht die Absicht gehabt, das Verfahren unnötig aufwendig zu machen oder in die Länge zu ziehen. Das Verfahren sei weder für das Gericht noch die Klägerin mit einem grossen Aufwand verbunden ge- wesen. So hätten insbesondere keine Verhandlung und kein ausführlicher Schriftenwechsel stattgefunden und die Klägerin habe keine weiteren Einga- ben zu erstellen. Ausserdem könne das Gericht das Verfahren ohne An- spruchsprüfung und ohne eingehende Auseinandersetzung mit dem Sachver- halt und der Rechtslage erledigen. Die Klägerin habe sodann lediglich eine

Kantonsgericht Schwyz 4 pauschale Parteientschädigung, am oberen Ende der zulässigen Bandbreite, verlangt, ohne ihren effektiven Aufwand konkret darzulegen. Werde von einem angemessenen Umfang von maximal zehn Seiten und einem Aufwand von einer Stunde pro Seite ausgegangen, resultiere bei einem mittleren Stunden- ansatz gemäss § 8 GebTRA von Fr. 200.00 eine Parteientschädigung von Fr. 2’000.00 (KG-act. 10). Die Klägerin hält mit Eingabe vom 24. Mai 2022 an der beantragten Parteientschädigung fest. Die Beklagte sei vor Einreichung der Klage abgemahnt worden und habe trotz klarer Rechtslage eine umge- hende Änderung der Firma abgelehnt. Sie alleine habe das Verfahren und damit auch die nicht unerheblichen Aufwände verursacht. Dass die Beklagte die Klage im Nachhinein anerkannt habe, bedeute nicht, dass für die Ausar- beitung der Klageschrift kein oder weniger Aufwand entstanden sei. Die Be- klagte habe den Streitwert nicht bestritten, womit ein Grundhonorar von Fr. 6'600.00 anzunehmen und ausgewiesen sei. Dass keine Verhandlung durchgeführt worden sei, sei in der Berechnung vom 9. Mai 2022 bereits berücksichtigt (KG-act. 13).

2. a) Die Beklagte hat ihren Sitz in Freienbach SZ (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO). Das Kantonsgericht ist als einzige kantonale Instanz zuständig für Strei- tigkeiten über den Gebrauch einer Firma (Art. 5 Abs. 1 lit. c ZPO; § 19 Abs. 1 EGzOR). Bei Streitigkeiten, für die nach Art. 5 ZPO eine einzige kantonale Instanz zuständig ist, entfällt das Schlichtungsverfahren (Art. 198 lit. f ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts Schwyz ist damit zu bejahen.

b) Die Klägerin geht von einem Streitwert von Fr. 50'000.00 aus, was un- beanstandet blieb. Von diesem Wert wird mithin ausgegangen, zumal die An- gabe nicht als offensichtlich unrichtig anzusehen ist (Art. 91 Abs. 2 ZPO; vgl. auch Frey, Grundsätze der Streitwertbestimmung, Diss. 2017, N 280).

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3. a) Gemäss Art. 242 ZPO schreibt das Gericht das Verfahren ab, wenn es aus anderen Gründen (als Vergleich, Klageanerkennung und Klagerück- zug) ohne Entscheid endet. Diese Bestimmung gilt sowohl für das ordentliche, das vereinfachte und das summarische Verfahren als auch für das Rechtsmit- telverfahren. Gegenstandslosigkeit tritt gemäss allgemeiner Umschreibung dann ein, wenn der eingeklagte Anspruch aus einem rechtlichen oder fakti- schen Grund erlischt, der vom Willen der anspruchsberechtigten Partei unab- hängig ist. Ebenso wird das Verfahren bei Wegfall des Rechtsschutzinteres- ses der klagenden Partei gegenstandslos (Gschwend/Steck, in: Spüh- ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess- ordnung, 3. A. 2017, Art. 242 ZPO N 4, 7 und 11; Leumann Liebster, in: Sut- ter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 242 ZPO N 1 f.).

b) Die Gegenstandslosigkeit im Sinne von Art. 242 ZPO tritt u.a. bei vollständiger Erfüllung des eingeklagten Anspruchs ein (Gschwend/Steck, a.a.O., Art. 242 ZPO N 12). Die Klägerin stellte sich mangels ausreichender Unterscheidung von ihrer Firma gegen das Führen der Firma „D.________ AG“. Mit der Umfirmierung erfüllte die Beklagte den klägerischen Anspruch, womit Gegenstandslosigkeit im Sinne von Art. 242 ZPO eintrat (Schmid/Jent- Sørensen, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizeri- sche Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 107 ZPO N 5 und 7; BGer, Urteil 4A_284/2014 vom 4. August 2014 E. 2). Von einer Klageanerkennung (vgl. KG-act. 6 Ziff. 3) ist im Übrigen mangels entsprechender Erklärung der Beklagten nicht auszugehen. Selbst eine „konkludente Klageanerkennung“ erfüllt das Formerfordernis von Art. 241 Abs. 1 ZPO nicht, sondern führt zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens (Gschwend/Steck, a.a.O., Art. 241 ZPO N 28 mit Verweisen). Davon abgesehen würde eine entsprechende Einstufung konkret nichts an der Kostenverteilung ändern (vgl. hierzu E. 4 unten).

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4. Die Beklagte stellt sich nicht gegen eine Kostenverteilung zu ihren Las- ten. Über die Höhe der Entschädigung sind sich die Parteien indes uneinig.

a) Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädi- gung, Art. 95 ZPO) nach Ermessen verteilen, wenn das Verfahren als gegen- standslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes (wie z.B. bei Vergleich, Klageanerkennung oder Klagerückzug [vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 109 ZPO]) vorsieht (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Für die Kostenverle- gung bei Abschreibung wegen Gegenstandslosigkeit nach Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO ist etwa zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gab, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre und bei welcher Partei die Gründe eintraten, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses führten (Rüegg/Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], a.a.O., Art. 107 ZPO N 8; Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 107 ZPO N 15 f.; BGer, Urteil 4D_65/2017 vom 24. Oktober 2017 E. 3.1; BGer, Urteil 4A_33/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 3.1; BGer, Urteil 4A_171/2021 vom

27. April 2021 E. 3). Dem Gesetzeswortlaut ist nicht zu entnehmen, ob primär der mutmassliche Prozessausgang oder der Umstand, wer das Gegenstands- loswerden des Verfahrens zu vertreten hat, zu berücksichtigen ist (Jenny, a.a.O., Art. 107 ZPO N 16). Nach der Praxis des Bundesgerichts sind die Kri- terien je nach Lage des Einzelfalls zu berücksichtigen (BGE 142 V 551 E. 8.2; vgl. OGer ZH, Beschluss NG170007-O/U vom 1. September 2020 E. 4.2). Dabei dürfe sich das Gericht zwar grundsätzlich nicht auf ein einzelnes dieser Kriterien versteifen, sondern es habe alle Kriterien zu berücksichtigen. Je nach Sachlage sei allerdings anerkannt, dass vorab auf einzelne Kriterien – z.B. den mutmasslichen Prozessausgang – abgestellt werden könne (BGer, Urteil 4A_24/2019 vom 26. Februar 2019 E. 1.1). Für die Kostenverteilung im bundesgerichtlichen Verfahren stellt das Bundesgericht grundsätzlich in erster Linie auf den mutmasslichen Verfahrensausgang ab, sofern sich dieser ohne Weiteres feststellen lässt. Ist dies nicht der Fall, wird zuerst diejenige Partei

Kantonsgericht Schwyz 7 kosten- und entschädigungspflichtig, die das gegenstandslos gewordene Ver- fahren veranlasste oder bei der die Gründe eintraten, die zur Gegenstandslo- sigkeit des Verfahrens führten. Es muss bei einer summarischen Beurteilung der Aktenlage sein Bewenden haben, bei der nicht auf alle Rügen einzeln und detailliert einzugehen ist. Auf dem Weg über den Kostenentscheid soll kein materielles Urteil gefällt und unter Umständen in einer heiklen Rechtsfrage präjudiziert werden (BGer, Verfügung 2C_201/2008 vom 14. Juli 2008 E. 2.3 f.; BGer, Verfügung 4A_364/2014 vom 18. September 2014 E. 3; BGE 142 V 551 E. 8.2; Urwyler/Grütter, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommen- tar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 107 ZPO N 8; Gelzer, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger/Kneubühler [Hrsg.], Basler Kommentar, Bun- desgerichtsgesetz, 3. A. 2018, Art. 71 BGG N 4).

b) Die Firma einer Handelsgesellschaft oder einer Genossenschaft muss sich von allen in der Schweiz bereits eingetragenen Firmen von Handelsge- sellschaften und Genossenschaften deutlich unterscheiden (Art. 951 OR). Wer durch den unbefugten Gebrauch einer Firma beeinträchtigt wird, kann auf Un- terlassung der weitern Führung der Firma und bei Verschulden auf Schaden- ersatz klagen (Art. 956 Abs. 2 OR). Gerade bei Aktiengesellschaften sind an die Unterscheidbarkeit ihrer Firmen strenge Anforderungen zu stellen (BGer, Urteil 4A_83/2018 vom 1. Oktober 2018 E. 3.1). Die „D.________ AG“ wurde im September 2021 und damit mehrere Jahre nach der Klägerin im Handels- register eingetragen und im Schweizerischen Handelsblatt veröffentlicht (KG- act. 1/2 und 1/3). Die beiden Firmen „A.________ AG‟ und „D.________ AG‟ sind im kennzeichnungskräftigen Teil („E.________“) sowie in der Rechtsform identisch. Letztere enthält einzig den Zusatz „F.________‟, der prima vista nicht als individualisierendes Element angesehen werden kann, zumal beide Unternehmen in der Schweiz ihren Sitz haben. Zudem sind beide Unterneh- men in der G.________branche tätig. Bei einer summarischen Betrachtung kann damit aufgrund der wahrscheinlichen Verwechslungsgefahr davon aus- gegangen werden, dass die Klage mutmasslich gutzuheissen gewesen wäre,

Kantonsgericht Schwyz 8 was denn auch die Beklagte nicht in Frage stellt. Davon abgesehen veranlass- te die Beklagte das Verfahren, weil sie die verwechselbare Firma wählte. Der Aufforderung vom 25. Oktober 2021 zur umgehenden Änderung der Firma (KG-act. 1/4) kam sie nicht nach, sondern verneinte eine Verwechslungsge- fahr (KG-act. 1/6). Zudem führte die Beklagte mit der Umfirmierung auch die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens herbei (BGer, Urteil 4A_284/2014 vom

4. August 2014 E. 2.3, 2.5 und 2.6). Folglich sind die Verfahrenskosten von Fr. 800.00 in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO der Beklagten aufzu- erlegen. Sie ist ausserdem zu verpflichten, der Klägerin eine Parteientschädi- gung zu leisten. Bei einem Streitwert von Fr. 20'001 bis Fr. 50'000.00 beträgt das Grundhonorar Fr. 1’650.00 bis Fr. 6’600.00 (§ 8 Abs. 2 GebTRA). Inner- halb dieses Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 GebTRA). Wird ein Verfahren durch Vergleich, Rückzug oder Anerkennung erledigt, oder fällt das Anwaltsmandat aus einem anderen Grund dahin, so ist nach § 4 Abs. 1 Geb- TRA die Vergütung unter Berücksichtigung des Verfahrensstands, bisherigen Arbeitsaufwandes sowie Streitwerts festzulegen. Eine Partei kann eine spezi- fizierte Kostennote über ihre Tätigkeit und ihre Auslagen einreichen. Erscheint sie angemessen, ist sie der Festsetzung der Vergütung zugrunde zu legen. Andernfalls wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt (§ 6 Abs. 1 GebTRA). Die Klägerin reichte eine Honorarnote über Fr. 5'857.15 (Fr. 6'600.00 [gemäss § 8 Abs. 2 GebTRA] ./. 20 % [Reduktion aufgrund feh- lender Verhandlung] + 3 % [Auslagen] + 7.7 % MWST) ein (KG-act. 6/1). Die einzelnen Aufwendungen lassen sich der Kostennote indes nicht entnehmen. Die Klägerin geht pauschal vom Maximalbetrag des Tarifrahmens (abzüglich 20 %) aus. Die Beklagte setzte die Obergrenze demgegenüber auf Fr. 2'000.00 fest (KG-act. 10). Die Aufwendungen des klägerischen Rechts- vertreters beschränkten sich im Wesentlichen auf die Ausfertigung der vier- zehnseitigen Klageschrift (KG-act. 1) sowie der kurzen Stellungnahmen vom

9. und 24. Mai 2022 (KG-act. 6 und 13). Weder waren die Eingaben umfang-

Kantonsgericht Schwyz 9 reich noch bedurften sie tiefgreifender juristischer Abklärungen. Daher recht- fertigt es sich, den angesichts des Streitwerts von Fr. 50'000.00 im Tarifrah- men vorgesehenen Maximalbetrag um gut einen Drittel herabzusetzen, so dass eine Entschädigung von Fr. 4'000.00 (inkl. Auslagen und MWST) ange- messen ist.

5. Über die Abschreibung des Verfahrens kann gemäss § 40 Abs. 2 JG präsidial entschieden werden;-

Kantonsgericht Schwyz 10 verfügt:

1. Die Klage wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2. Die Kosten des Verfahrens von Fr. 800.00 werden der Beklagten aufer- legt und vom Kostenvorschuss der Klägerin bezogen. Der Restbetrag (Fr. 4‘200.00) wird der Klägerin zurückerstattet. Die Beklagte hat der Klägerin unter dem Titel des Gerichtskostenersatzes Fr. 800.00 zu be- zahlen.

3. Die Beklagte hat die Klägerin mit Fr. 4‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 50'000.00.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R) und die C.________ AG (1/R) sowie nach definitiver Erledigung an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 15. Juni 2022 kau